Contratto telematico e clausole vessatorie

Per contratto telematico deve intendersi il contratto concluso attraverso strumenti telematici senza che le parti siano contemporaneamente presenti nello stesso luogo (contratti c.d. a distanza).
Si individuano due tipologie di contratti telematici:
a. Il contratto stipulato per posta elettronica;
b. Il contratto stipulato con accesso a sito internet.
Soffermiamoci sul secondo tipo, il quale abitualmente prevede la compilazione di un form e la conclusione del contratto tramite “Point and click ” o “Tap on touch ” (valido ex art. 1326, comma 4 cc) in sostanza, al contraente è chiesto di confermare attraverso il click – e dopo aver preso visione delle condizioni generali di contratto – la propria accettazione delle previsioni contrattuali.
In alternativa, la conclusione del contratto potrà avvenire per “fatti concludenti” (ex art. 1327 cc) con il pagamento tramite l’indicazione dei numeri della carta di credito o di un codice relativo ad altri strumenti di pagamento virtuale.
Nella prassi del commercio elettronico, la modalità più comune per manifestare il consenso alla conclusione del contratto telematico è sicuramente quella del Point and click.
Il valore giuridico della tecnica del Point and click è espressamente riconosciuto sia della Raccomandazione del gruppo di lavoro europeo relativa ai requisiti minimi per la raccolta di dati on-line nell’Unione Europea del 17 maggio 2001 (artt. 9 e 16), sia dal considerando 17 della direttiva 2002/58/CE.
La questione diventa problematica e complessa nel momento in cui le condizioni generali di contratto on-line contengano clausole vessatorie, per la validità delle quali ai sensi dell’art. 1341 c.c. è richiesta la specifica sottoscrizione scritta.
Invero, nonostante la crescente diffusione della contrattazione telematica, di fatto, non esiste un consolidato orientamento giurisprudenziale che si sia pronunciato circa la forma e le modalità di approvazione delle clausole vessatorie contenute in un contratto telematico.
Tuttavia, la Giurisprudenza è conforme nel sostenere che non integra il requisito della specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 comma 2 c.c. il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e quindi la loro sottoscrizione indiscriminata, poiché con tale modalità non è garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole, in quanto ricompresa tra le altre richiamate.
Si tratterebbe infatti, di un’approvazione della clausola vessatoria che non garantirebbe l’effettiva percezione della stessa. La norma, infatti, non richiede solo la sottoscrizione separata, ma più che altro la scelta di una tecnica redazionale idonea a fornire al sottoscrittore il significato delle clausole specificamente approvate.
Non è invece prevista che la sottoscrizione sia emessa in forma scritta, in quanto tale soluzione sul piano pratico diverrebbe particolarmente complessa. È infatti, impensabile che in tali tipi di contrattazione possa chiedersi all’aderente l’uso di una firma digitale o qualificata.
Sicché ove si dovesse concludere per la necessità, ad substantiam, di una di queste firme elettroniche c.d. forti, diverrebbe concretamente impossibile per i contraenti inserire clausole vessatorie in tale modalità di stipulazione on line.
L’esigenza di tutelare il contraente debole può pertanto essere risolto da un punto di vista pratico con la predisposizione di un apposito form con lo specifico richiamo di tutte le clausole vessatorie del regolamento, per la cui accettazione è richiesta un’apposita accettazione tramite “Point e and click”, accompagnata da un’ulteriore login con digitazione di username e password dell’aderente, che valga da firma elettronica (semplice).

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